【以案釋紀】如何認定挪用公款罪與貪污罪的主觀目的及轉化

【典型案例】

張某，某鎮政府公務員(yuán)，主要從(cóng)事(shì)黨建工(gōng)作，負責管理和發放(fàng)黨建經費(fèi)。2016年(nián)7月(yuè)，根據相(xiàng)關文件(jiàn)要求，經履行相(xiàng)關手續，張某以黨建經費(fèi)的名義在鎮财政所支取現金40萬元，拟用于發放(fàng)基層黨支部書記補貼及慰問困難黨員(yuán)。張某将上(shàng)述錢(qián)款存放(fàng)于自(zì)己辦公室抽屜裡(lǐ)，未按規定及時發放(fàng)。2016年(nián)7月(yuè)至11月(yuè)期間，張某陸續從(cóng)上(shàng)述錢(qián)款中拿取37萬元，用于購買彩票。後由于黨建經費(fèi)拖延發放(fàng)時間過長(cháng)，缺口過大，加之單位領導催促，張某自(zì)知無力補缺發放(fàng)，遂于2016年(nián)11月(yuè)底攜帶餘款3萬元潛逃他省。2019年(nián)2月(yuè)，張某落網。據張某交代，其并無貪污公款的故意，隻想暫時挪用，待彩票中獎後償還(hái)，無力償還(hái)被發現才潛逃。

另查明，張某每月(yuè)工(gōng)資3500元，無其他收入，也無其他個(gè)人财産。2016年(nián)10月(yuè)，朋友(yǒu)楊某曾歸還(hái)張某借款3萬元，張某彩票中獎1萬元，這些錢(qián)用于個(gè)人花銷。自(zì)2016年(nián)7月(yuè)至落網，張某未償還(hái)被其使用的上(shàng)述公款。

【分歧意見(jiàn)】

本案中，張某作為(wèi)鎮政府公務員(yuán)，從(cóng)事(shì)黨建工(gōng)作，負有管理和發放(fàng)黨建經費(fèi)的職權，其非法使用黨建經費(fèi)符合利用職務之便的條件(jiàn)，因此，對其國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)身份并無争議。本案的争議在于，張某的行為(wèi)是構成刑法第382條第1款規定的貪污罪還(hái)是構成第384條第1款規定的挪用公款罪，抑或兩個(gè)罪名均構成。質言之，如何認定張某的主觀目的及本案是否存在挪用公款轉化貪污的問題。

第一(yī)種觀點（筆者稱其為(wèi)兩目的論）認為(wèi)：根據張某供述，其有彩票中獎後償還(hái)公款的意圖，可見(jiàn)其在非法使用公款之初并無非法占有公款的目的，僅有挪用的故意，當其攜餘款潛逃時，始具有非法占有公款目的，此時，其挪用公款行為(wèi)轉化為(wèi)貪污行為(wèi)。由此，對張某挪用37萬元的行為(wèi)應定為(wèi)挪用公款罪，對攜餘款3萬元潛逃的行為(wèi)應定為(wèi)貪污罪，數罪并罰。

第二種觀點（筆者稱其為(wèi)吸收論）認為(wèi)：張某起初有償還(hái)公款的意圖，确屬挪用公款，而非貪污，但其攜餘款潛逃時則表現為(wèi)非法占有公款的意圖，此時非法占有公款的意圖可以追溯到(dào)全案，吸收起初的挪用意圖，挪用公款全部轉化為(wèi)貪污，故張某僅構成貪污一(yī)罪。

第三種觀點（筆者稱其為(wèi)單一(yī)目的論）認為(wèi)：張某的行為(wèi)是一(yī)個(gè)連貫的過程，不能(néng)将其簡單割裂為(wèi)兩個(gè)行為(wèi)看(kàn)待，應從(cóng)整體上(shàng)把握，同時，不能(néng)僅依據張某的供述，應綜合分析其主客觀行為(wèi)，認定主觀目的。本案中，張某既無償還(hái)能(néng)力亦無償還(hái)行為(wèi)，故其從(cóng)非法使用公款之初即具有非法占有之目的，故張某自(zì)始構成貪污罪，不存在轉化的問題。

【評析意見(jiàn)】

筆者贊同第三種觀點。

本案的争議，既涉及非法占有目的認定标準的問題，也涉及法律規範适用的問題。分述如下(xià)：

一(yī)、認定标準之争：非法占有目的認定應綜合判斷

從(cóng)規範層面分析，挪用公款罪侵害的法益是公共财物(wù)的使用收益權，貪污罪侵害的法益是公共财物(wù)的所有權，二者的主要區别在于行為(wèi)人是否具有非法占有公款目的。但是，如何認定非法占有公款目的，實踐中常存誤區。筆者認為(wèi)，應堅持主客觀相(xiàng)統一(yī)的原則，通(tōng)盤考慮客觀行為(wèi)、行為(wèi)人經濟狀況、公款風險狀态及收益處置等因素，綜合分析判斷，而非簡單以行為(wèi)人供述的個(gè)人意圖為(wèi)定案根據。否則，如若行為(wèi)人均宣稱無非法占有公款目的，貪污罪幾無适用餘地。

判斷因素之一(yī)：客觀行為(wèi)。主觀目的是人的心理活動，心理活動必須見(jiàn)之一(yī)定客觀行為(wèi)，方具有刑法評價意義。而心理活動的真實内容，則往往反映在客觀行為(wèi)上(shàng)。因此，考察行為(wèi)人主觀目的，必須結合其客觀行為(wèi)。舉例而言，如果行為(wèi)人有部分歸還(hái)款項的行為(wèi)或者切合實際的計劃，則更能(néng)體現其挪用的意圖；如果行為(wèi)人采取平賬、銷賬等掩飾隐瞞證據的行為(wèi)，則更能(néng)體現其非法占有的目的。本案中，張某侵吞公款是一(yī)個(gè)持續的過程，時間長(cháng)達4個(gè)月(yuè)，采取反複多(duō)次、逐漸侵吞的手段。在此過程中，張某彩票中獎1萬元，朋友(yǒu)楊某向其償還(hái)借款3萬元，且張某亦有工(gōng)資收入來源，但其從(cóng)無歸還(hái)非法使用公款之行為(wèi)。此後，張某在潛逃期間，也無歸還(hái)公款的行為(wèi)。因此，由客觀行為(wèi)觀之，張某自(zì)始即表現出非法占有之目的。

判斷因素之二：行為(wèi)人經濟狀況。根據平等适用刑法原則，财富多(duō)寡不應成為(wèi)行為(wèi)人在刑法上(shàng)被區别對待的理由。但是，在此考量行為(wèi)人的經濟狀況，目的系分析行為(wèi)人主觀意圖，防止行為(wèi)人濫用主觀意圖開(kāi)脫罪行，實質上(shàng)是更好地堅持了平等适用刑法之原則。本案中，張某雖有穩定收入來源，但除每月(yuè)工(gōng)資外再無其他财産，其經濟狀況明顯不足以歸還(hái)40萬元公款。張某雖供述有歸還(hái)公款的意圖，但其明知非法使用的公款數額與自(zì)身經濟狀況懸殊明顯仍執意而為(wèi)，将歸還(hái)公款的希望完全寄托于彩票中獎這種小(xiǎo)概率事(shì)件(jiàn)，即已表明其将公款據為(wèi)己有的主觀故意。

判斷因素之三：公款風險狀态及收益處置。單獨考量公款所處風險狀态尚難甄别行為(wèi)人主觀意圖，必須結合其他因素，方具有實質判斷意義。本案中，張某非法使用公款用于購買彩票，屬于射幸行為(wèi)，區别于具有一(yī)定收益的理财投資或經營行為(wèi)，以此具有高(gāo)風險的投資回報(bào)行為(wèi)作為(wèi)無非法占有公款目的的抗辯理由，難以成立。另外，張某購買彩票過程中，亦有中獎1萬元的收益，但彩票中獎後張某未用此收益歸還(hái)公款，而是用于個(gè)人花銷，其抗辯所述之歸還(hái)意圖根本未付諸行動，由此亦表明其非法占有公款之目的。

綜上(shàng)，兩目的論與吸收論實質上(shàng)割裂了行為(wèi)的整體性，把整體行為(wèi)分為(wèi)兩個(gè)階段、區分兩個(gè)目的，均有失偏頗，不足取。單一(yī)目的論則在整體上(shàng)把握行為(wèi)過程，綜合張某客觀行為(wèi)、經濟狀況等因素探究其真實意圖，即便不能(néng)認定其非法占有公款的直接故意，亦能(néng)認定其間接故意之存在，即有能(néng)力歸還(hái)則還(hái)，無能(néng)力歸還(hái)則不還(hái)。張某對法益的侵害結果要麽持積極追求的态度，要麽持放(fàng)任态度，但無論持哪種态度，均具有非法占有公款的主觀目的。

二、法律規範适用之争：挪用轉化貪污并非涵蓋全部款項

雖然筆者贊同第三種觀點，認為(wèi)張某自(zì)始構成貪污罪，不存在挪用公款罪轉化為(wèi)貪污罪的問題，也不存在數罪的問題，但前兩種觀點關于轉化問題的争議，實屬法律适用的問題，有必要厘清。

根據1998年(nián)最高(gāo)人民(mín)法院公布實施的《關于審理挪用公款案件(jiàn)具體應用法律若幹問題的解釋》（以下(xià)簡稱《挪用公款解釋》）第六條規定，攜帶挪用的公款潛逃的，依照(zhào)刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。按照(zhào)文義解釋，對攜帶挪用的公款潛逃的，全案應轉化為(wèi)貪污罪，不需區分攜帶的公款與未攜帶的公款。可見(jiàn)，該條規定實際上(shàng)采取的是吸收論，即行為(wèi)人一(yī)旦攜帶挪用的公款潛逃，其非法占有公款的主觀意圖強化，吸收前面挪用公款的意圖，全案轉化為(wèi)貪污罪。這種規定看(kàn)似合理，實則對行為(wèi)人不公。犯罪後逃避處罰是人之本性，行為(wèi)人攜帶公款潛逃的，對其攜帶的部分推定非法占有目的，尚可理解。但對其未攜帶的部分，也推定具有非法占有的目的，則有不當加重行為(wèi)人罪責之嫌。

據此，2003年(nián)最高(gāo)人民(mín)法院公布實施的《全國(guó)法院審理經濟犯罪案件(jiàn)工(gōng)作座談會(huì)紀要》第八條對《挪用公款解釋》第六條進行了修正，明确行為(wèi)人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。由此觀之，該條規定采取兩目的論，攜帶挪用的公款潛逃的，并非全案轉化為(wèi)貪污罪，而是需要區分攜帶的部分與未攜帶的部分，對攜帶的公款部分，轉化為(wèi)貪污罪；未攜帶的公款部分，仍應認定挪用公款罪。

顯然，上(shàng)述法律适用的前提是行為(wèi)人首先構成挪用公款罪，再有攜帶挪用的公款潛逃的行為(wèi)，才有轉化适用的空間。本案中，張某自(zì)始具有非法占有公款的目的，自(zì)始構成貪污罪，故不存在轉化的問題。

（來源：安徽紀檢監察網）