【以案釋紀】黨政領導幹部指使下(xià)級國(guó)家機(jī)關工(gōng)作人員(yuán)借用公款怎樣認定

【典型案例】

火某，中共黨員(yuán)，A市(shì)市(shì)委書記。趙某，私營企業(yè)主，與火某存在長(cháng)期利益輸送關系。2016年(nián)初，趙某以資金緊張為(wèi)由，請求火某幫忙借款。火某得知A市(shì)交通(tōng)局下(xià)屬的交通(tōng)投資公司（簡稱“交投公司”）有閑置資金，遂指使A市(shì)交通(tōng)局長(cháng)兼交投公司董事(shì)長(cháng)方某盡快出借資金給趙某使用。此後，三人多(duō)次就(jiù)借款數額、方式及進展情況等進行商議。為(wèi)掩蓋事(shì)實真相(xiàng)，方某與下(xià)屬的某縣交通(tōng)局長(cháng)杜某、某縣工(gōng)業(yè)集聚區管委會(huì)主任李某等人商定，通(tōng)過多(duō)家單位之間簽訂借款協議的方式，将公款5000萬元由交投公司出借給趙某實際控制的公司。随後，交投公司與縣交通(tōng)局簽訂《資金使用協議》。2016年(nián)10月(yuè)31日，交投公司向縣交通(tōng)局轉款5000萬元。同日，縣交通(tōng)局與縣工(gōng)業(yè)集聚區管委會(huì)簽訂《借款協議》，将該5000萬元轉給縣工(gōng)業(yè)集聚區管委會(huì)。同日，縣工(gōng)業(yè)集聚區管委會(huì)又(yòu)與趙某實際控制的公司簽訂《借款協議》，并于11月(yuè)1日将5000萬元轉給趙某實際控制的公司用于企業(yè)經營。2017年(nián)8月(yuè)，“借款”到(dào)期後，趙某及其公司除歸還(hái)縣工(gōng)業(yè)集聚區管委會(huì)100萬元外，其餘本息至案發仍未歸還(hái)。

【分歧意見(jiàn)】

對火某未利用自(zì)身職務便利，而是通(tōng)過其他具有職務便利的國(guó)家機(jī)關工(gōng)作人員(yuán)挪用公款，以單位名義借給私營企業(yè)主的行為(wèi)如何定性，主要有兩種意見(jiàn)：

第一(yī)種意見(jiàn)認為(wèi)：火某作為(wèi)市(shì)委書記，不具備直接管理、經手、支配交投公司公款的職權，不能(néng)認定為(wèi)挪用公款。由于火某超越職權，指使市(shì)交通(tōng)局長(cháng)方某違規行使職權，導緻出借的公款無法收回，緻使國(guó)家遭受重大損失，應認定為(wèi)濫用職權。

第二種意見(jiàn)認為(wèi)：火某因與趙某存在長(cháng)期利益輸送關系，在趙某提出“借款”要求後随即應允，并向方某表明挪用公款的犯意。後經三人合謀，由方某具體實施，以單位名義将公款借給趙某公司用于經營，火某從(cóng)中謀取個(gè)人利益，三人構成挪用公款的共犯。

【評析意見(jiàn)】

筆者同意第二種意見(jiàn)，火某的行為(wèi)構成挪用公款罪，理由如下(xià)：

一(yī)、從(cóng)主觀犯意分析，認定火某構成挪用公款罪更為(wèi)準确

濫用職權罪指國(guó)家機(jī)關工(gōng)作人員(yuán)，濫用職權，緻使公共财産、國(guó)家和人民(mín)利益遭受重大損失的行為(wèi)，屬于結果犯。挪用公款罪指國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)利用職務上(shàng)的便利，出于一(yī)定目的挪用公款歸個(gè)人使用，屬于行為(wèi)犯。二者均屬于職務犯罪，而且在實踐中，挪用公款行為(wèi)往往與濫用職權行為(wèi)相(xiàng)伴随，挪用公款行為(wèi)本身就(jiù)是一(yī)種特殊的濫用職權行為(wèi)。

區分兩罪的關鍵在于，國(guó)家機(jī)關工(gōng)作人員(yuán)在履行公務過程中，其犯意是基于法定程序中職務行為(wèi)行使的違規違法性附随産生(shēng)的，還(hái)是基于其他特殊、具體的動機(jī)直接産生(shēng)的；刑法處罰的對象是犯意支配下(xià)造成的結果，還(hái)是犯意引發的行為(wèi)本身。濫用職權罪的犯意往往是複雜(zá)的、多(duō)方面的，導緻的後果通(tōng)常帶有偶然性，行為(wèi)人往往隻是預見(jiàn)到(dào)結果發生(shēng)的可能(néng)性，但并不是積極追求結果發生(shēng)。而挪用公款罪的犯意指向性較為(wèi)特定，目的是直接的、具體的，行為(wèi)人對挪用公款這一(yī)犯罪結果也是積極追求的。

本案中，火某的犯意内容是認定構成挪用公款罪或構成濫用職權罪的關鍵點。火某與趙某長(cháng)期存在利益輸送關系，二人合謀後，決定由火某出面通(tōng)過相(xiàng)關部門(mén)或單位“拿錢(qián)”，解決趙某資金短缺的問題。為(wèi)此，火某多(duō)方尋找籌款渠道，最終将方某管理的交投公司作為(wèi)籌款的源頭，所以火某的犯意是直接的、明确的、具體的，其在主觀上(shàng)突顯出明确的導向性，直奔挪用公款的主題而去，而不是在履職過程中超越其市(shì)委書記的職權，或不正确履行職權的問題。所以認定火某構成挪用公款罪更符合其主觀犯意的本質特征。

二、從(cóng)共犯角度分析，認定火某構成挪用公款罪更為(wèi)準确

1.火某、方某、趙某三人具備挪用公款的共同故意。共同犯罪是指二人以上(shàng)共同故意犯罪。挪用公款共同犯罪案件(jiàn)中，必須把握三個(gè)要件(jiàn)：第一(yī)，主體方面必須具有兩個(gè)以上(shàng)具備完全刑事(shì)責任能(néng)力的自(zì)然人，且至少有一(yī)方具有國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)身份；第二，主觀方面各行為(wèi)主體具有挪用公款的共同故意；第三，客觀方面各行為(wèi)主體實施了利用其中國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)的職務之便，挪用公款的行為(wèi)。本案中，火某、方某、趙某均知道自(zì)己是在實施挪用公款的行為(wèi)，且相(xiàng)互之間知道是在利用方某的職務便利共同實施挪用行為(wèi)，而且三人對侵犯公款占有權、使用權、收益權的後果都持積極追求的心态，符合共犯構成主觀要件(jiàn)。

2.火某、方某、趙某三人共同出謀策劃，成立挪用公款罪的共犯。最高(gāo)人民(mín)法院《關于審理挪用公款案件(jiàn)具體應用法律若幹問題的解釋》（簡稱《解釋》）第八條規定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”該解釋規定了使用人與挪用人構成共犯的情況。實際上(shàng)，不僅僅是使用人，其他人與挪用人共同謀劃和實施挪用行為(wèi)的，也可以成立共犯。

本案中，火某是挪用公款罪的犯意發起者、積極推動者、決策授意者，方某是挪用公款的具體實施者，趙某是挪用公款的具體參與者。三人事(shì)前多(duō)次充分通(tōng)謀，事(shì)中想方設法尋找公款來源予以挪用且彼此合意，事(shì)後主動追求挪用結果的發生(shēng)，并實際達成目的，屬于典型的挪用公款共犯。

綜上(shàng)，作為(wèi)黨政領導幹部的國(guó)家機(jī)關工(gōng)作人員(yuán)，在挪用公款過程中必然伴有濫用職權的行為(wèi)，将其行為(wèi)認定為(wèi)挪用公款罪還(hái)是濫用職權罪，需要透過“超越職權、不正确履行職權”的行為(wèi)表象，看(kàn)到(dào)其所侵害法益及主觀犯意的本質。濫用職權罪侵犯的法益是國(guó)家機(jī)關公務的合法、公正，有效執行以及國(guó)民(mín)對此的信賴。而挪用公款罪侵犯的法益則是公款的占有權、使用權、收益權以及國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)職務行為(wèi)廉潔性。火某挪用公款的主觀故意非常明顯，其行為(wèi)所導緻的結果是造成公共财産被非法使用。另外，從(cóng)共同犯罪理論來看(kàn)，火某作為(wèi)市(shì)委書記指使市(shì)交通(tōng)局長(cháng)方某，擅自(zì)将單位公款挪給趙某用于企業(yè)經營，構成挪用公款罪的共犯。同時，火某因收受趙某賄賂而指使方某将公款挪歸趙某企業(yè)使用，根據《解釋》第七條“因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照(zhào)數罪并罰的規定處罰”，還(hái)構成受賄罪，應當按照(zhào)挪用公款罪和受賄罪數罪并罰。

（來源：安徽紀檢監察網）