【以案釋紀】案發前因事(shì)辦不了退賄如何認定

【典型案例】

江某，中共黨員(yuán)，A市(shì)公共資源交易中心交易科科長(cháng)，因涉嫌其他違紀違法行為(wèi)被采取留置措施後，調查組發現并查實了以下(xià)尚未掌握的違紀違法事(shì)實。2018年(nián)7月(yuè)，甲公司負責人李某打聽到(dào)其欲投标的某工(gōng)程項目将在B市(shì)開(kāi)标，評委将從(cóng)A市(shì)公共資源交易中心評委庫中随機(jī)抽取。為(wèi)使自(zì)己公司中标，2018年(nián)8月(yuè)1日李某找到(dào)江某，向其送去20萬元現金，請其幫忙。江某收下(xià)錢(qián)款，表示願意幫忙，并拟定了如下(xià)計劃：第一(yī)，了解該工(gōng)程項目具體開(kāi)标日期；第二，當日提前在A市(shì)公共資源交易中心大門(mén)等待（按照(zhào)規定，被抽到(dào)的評委需到(dào)A市(shì)公共資源交易中心集合，由該中心送往B市(shì)開(kāi)标地點）；第三，趁評委來A市(shì)公共資源交易中心集合的間隙打好招呼。2018年(nián)10月(yuè)15日開(kāi)标當日，被抽中的評委到(dào)達B市(shì)後（江某已按計劃打好了招呼），B市(shì)評标機(jī)構接到(dào)舉報(bào)，遂在開(kāi)标前改變計劃，臨時從(cóng)C市(shì)抽取了評委進行評标。鑒于請托事(shì)項無法辦成，江某将20萬現金全部退回李某。

【分歧意見(jiàn)】

本案争議點在于，江某是否成立受賄罪，如果江某成立受賄罪，是否适用犯罪未遂、犯罪中止的規定。

第一(yī)種意見(jiàn)認為(wèi)：江某最後未幫助對方謀得利益，并及時退還(hái)了錢(qián)款，沒有人受到(dào)損害，不成立受賄罪。

第二種意見(jiàn)認為(wèi)：江某因意志(zhì)以外原因未成功取得賄賂款，屬于刑法第二十三條規定的犯罪未遂，可以比照(zhào)既遂犯從(cóng)輕或者減輕處罰。

第三種意見(jiàn)認為(wèi)：江某在對方沒有要求的情況下(xià)主動退回全部賄賂款，系自(zì)動放(fàng)棄犯罪，屬于刑法第二十四條規定的犯罪中止，因沒有造成損害，應當免除處罰。

第四種意見(jiàn)認為(wèi)：江某身為(wèi)國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)，利用職務上(shàng)的便利，非法收受他人錢(qián)款，允諾為(wèi)他人謀取利益，符合受賄罪的所有構成要件(jiàn)，成立受賄罪。江某事(shì)後退賄既不影響受賄罪的成立，也不影響犯罪既遂的認定，但可作為(wèi)從(cóng)寬處罰情節予以考慮。

【評析意見(jiàn)】

筆者同意第四種意見(jiàn)。現結合案例，分析如下(xià)。

一(yī)、江某的行為(wèi)符合受賄罪的所有犯罪構成要件(jiàn)，成立受賄罪

首先，從(cóng)違法階層分析。受賄罪保護的法益不是行賄人的财産，而是國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)職務行為(wèi)的不可收買性。根據刑法第三百八十五條規定，受賄罪主體是“國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)”。又(yòu)據刑法第九十三條規定，“國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)”包括事(shì)業(yè)單位中從(cóng)事(shì)公務的人員(yuán)。受賄行為(wèi)是指利用職務上(shàng)的便利，索取他人财物(wù)或非法收受他人财物(wù)，為(wèi)他人謀取利益的行為(wèi)。其中，“利用職務上(shàng)的便利”是指國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)索取或收受的财物(wù)與其職務行為(wèi)有關，是其職務行為(wèi)的不正當“報(bào)酬”。又(yòu)據2016年(nián)“兩高(gāo)”《關于辦理貪污賄賂刑事(shì)案件(jiàn)适用法律若幹問題的解釋》（以下(xià)簡稱《解釋》）第十三條的規定，“為(wèi)他人謀取利益”不要求必須為(wèi)他人實際謀得了利益，許諾為(wèi)他人謀取利益即可。

本案中，A市(shì)公共資源交易中心屬于事(shì)業(yè)單位，江某是該單位在職在編工(gōng)作人員(yuán)，屬于國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)，符合受賄罪的主體要件(jiàn)；江某在A市(shì)公共資源交易中心長(cháng)期從(cóng)事(shì)招投标組織服務工(gōng)作，他利用該職務便利，接受他人請托，收受他人财物(wù)，許諾為(wèi)他人謀取利益，并采取了實際行動，符合受賄罪的行為(wèi)要件(jiàn)；江某收受錢(qián)财的行為(wèi)，侵害了國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)職務行為(wèi)的不可收買性，同時破壞了當地招投标市(shì)場的正常管理秩序，侵犯了受賄罪的法益；江某實施前述行為(wèi)沒有任何違法阻卻事(shì)由，故江某的行為(wèi)具有違法性。

其次，從(cóng)責任階層分析。受賄罪的罪過形式為(wèi)故意，即行為(wèi)人主觀上(shàng)具有索取或收受賄賂，并将對方提供的财物(wù)據為(wèi)己有的意思。如果行為(wèi)人沒有收受賄賂的意思或根本不知道自(zì)己收受了賄賂，不成立受賄罪。

本案中，對方向江某贈送20萬元現金時，江某明知對方有請托事(shì)項，明知20萬元現金是對方“購買”自(zì)己職務行為(wèi)的不正當“對價”，明知自(zì)己收下(xià)錢(qián)款并允諾幫助謀利會(huì)損害職務行為(wèi)的廉潔性，而未拒絕，并積極幫助對方謀取利益，表現了其将20萬元現金據為(wèi)己有的明顯目的和侵害職務行為(wèi)不可收買性的直接故意，符合受賄罪的主觀要件(jiàn)。因為(wèi)不存在任何責任阻卻事(shì)由，故江某的行為(wèi)具有可譴責性。

再次，從(cóng)犯罪數額分析。根據《解釋》第一(yī)條規定，一(yī)般情況下(xià)，成立受賄罪需受賄金額達到(dào)“數額較大”即3萬元的标準。本案中，江某收受賄賂20萬元，達到(dào)了受賄罪的“數額巨大”标準。

二、江某事(shì)後退賄不影響受賄罪的成立

“兩高(gāo)”《關于辦理受賄刑事(shì)案件(jiàn)适用法律若幹問題的意見(jiàn)》（以下(xià)簡稱《受賄案件(jiàn)意見(jiàn)》）第九條第一(yī)款規定：“國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)收受請托人财物(wù)後及時退還(hái)或者上(shàng)交的，不是受賄。”該條的宗旨是将客觀上(shàng)收受他人财物(wù)，主觀上(shàng)卻沒有受賄故意的情形排除在受賄罪之外。在這種情況下(xià)，行為(wèi)人不是“不以受賄論”，而是從(cóng)根本上(shàng)不構成受賄。但若行為(wèi)人在他人提出請托事(shì)項後就(jiù)具有受賄故意，不适用該條款。此處的“及時退還(hái)或者上(shàng)交”，沒有一(yī)個(gè)具體的時間界限，要綜合判斷。

本案中，江某收下(xià)錢(qián)款時沒有任何認識錯(cuò)誤，也沒有任何拒絕的意思表示，事(shì)後退款是因請托事(shì)項無法辦成，是因意志(zhì)以外原因被動為(wèi)之。也就(jiù)是說，如果請托事(shì)項辦成了，江某将心安理得收下(xià)該筆錢(qián)款。這也從(cóng)反面印證了江某具有受賄的直接故意。因此，江某因事(shì)無法辦成而退錢(qián)的行為(wèi)不符合《受賄案件(jiàn)意見(jiàn)》第九條的規定，不影響受賄罪的成立。

三、江某完成了受賄行為(wèi)，屬于受賄罪既遂

在受賄罪中，行為(wèi)人一(yī)旦完成符合犯罪構成要件(jiàn)的危害行為(wèi)，即成立既遂。本案中，江某明知對方送來錢(qián)款有事(shì)相(xiàng)求而予以收受，并許諾為(wèi)對方謀取利益，已經完成受賄罪要求的危害行為(wèi)，成立受賄罪既遂。

一(yī)個(gè)行為(wèi)一(yī)旦成立犯罪既遂便不可能(néng)再成立犯罪未遂或犯罪中止。犯罪未遂、犯罪中止與犯罪既遂，分别反映了一(yī)個(gè)故意犯罪發展進程中的不同階段，而且犯罪未遂與犯罪中止隻可能(néng)發生(shēng)在犯罪既遂之前。本案中，江某已經完成了受賄行為(wèi)，成立了受賄罪既遂，不可能(néng)再“回流”成立犯罪中止或犯罪未遂。

江某事(shì)後全額退賄、在監察機(jī)關調查的時候如實供述自(zì)己的罪行，真誠悔罪，可以作為(wèi)從(cóng)寬處罰情節依法予以考慮。

（來源：安徽紀檢監察網）