【以案釋紀】挪用公款以新還(hái)舊(jiù)如何認定

【典型案例】

甲，中共黨員(yuán)，A市(shì)B區C鎮财政所會(huì)計。2019年(nián)3月(yuè)12日，甲因家庭開(kāi)支入不敷出，便利用職務之便，挪用财政所D賬戶上(shàng)20萬元公款進行賭博，打算(suàn)赢錢(qián)後立即歸還(hái)，但手氣一(yī)直不好。2019年(nián)6月(yuè)10日，B區區委啓動對C鎮财政所巡察，甲擔心東窗(chuāng)事(shì)發，便從(cóng)财政所E賬戶取現20萬元，用于填補挪用的D賬戶20萬元。甲打算(suàn)賭博赢錢(qián)後歸還(hái)，但手氣還(hái)是不好，後來害怕被人發現，便通(tōng)過虛假賬目平賬方式掩人耳目，使該筆款項從(cóng)E賬戶賬簿中“消失”。2019年(nián)10月(yuè)11日案發，甲未将E賬戶上(shàng)的20萬元歸還(hái)。

【分歧意見(jiàn)】

本案中，甲前一(yī)個(gè)挪用行為(wèi)構成挪用公款罪，後一(yī)個(gè)挪用行為(wèi)轉化為(wèi)貪污罪，無争議。本案争議焦點在于甲挪新還(hái)舊(jiù)應數罪并罰還(hái)是隻評價為(wèi)一(yī)罪？

第一(yī)種意見(jiàn)：甲後來挪用E賬戶公款，目的是歸還(hái)之前挪用的D賬戶公款，兩次行為(wèi)存在手段與目的的牽連關系，屬于牽連犯，應當擇一(yī)重罪即貪污罪處罰。

第二種意見(jiàn)：甲挪用E賬戶公款行為(wèi)，與之前挪用D賬戶公款行為(wèi)之間，具有發展關系，屬于吸收犯。對于吸收犯，重罪吸收輕罪，應以重罪即貪污罪論處。

第三種意見(jiàn)：按照(zhào)相(xiàng)關司法解釋規定，“多(duō)次挪用公款，并以後次挪用的公款歸還(hái)前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還(hái)的實際數額認定”，故應根據案發時甲未歸還(hái)的數額即E賬戶的20萬元定罪處罰，即隻以貪污罪論處。

第四種意見(jiàn)：挪用公款進行不同用途構成挪用公款罪的條件(jiàn)是不同的，挪用公款進行非法活動成立犯罪的，沒有還(hái)款時間限制，故甲挪出D賬戶公款并使其脫離單位控制時，就(jiù)成立挪用公款罪既遂；甲挪用E賬戶公款後來轉化為(wèi)貪污，将公款據為(wèi)自(zì)己控制時，成立貪污罪既遂。之後的歸還(hái)行為(wèi)不能(néng)改變兩次犯罪既遂的事(shì)實，而且二者之間沒有牽連、吸收關系，不符合牽連犯、吸收犯的條件(jiàn)。因此，對甲應數罪并罰，犯罪數額分别是20萬，其中挪新還(hái)舊(jiù)的事(shì)實，可作為(wèi)量刑情節考慮。

【評析意見(jiàn)】

筆者傾向于第四種意見(jiàn)，分析如下(xià)。

一(yī)、甲挪用D賬戶公款進行非法活動成立挪用公款罪，不受“數額較大”和挪用時間限制

根據最高(gāo)人民(mín)法院《關于審理挪用公款案件(jiàn)具體應用法律若幹問題的解釋》第二條規定，挪用公款歸個(gè)人使用，進行賭博、走私等非法活動的，構成挪用公款罪，不受“數額較大”和挪用時間的限制。又(yòu)據“兩高(gāo)”《關于辦理貪污賄賂刑事(shì)案件(jiàn)适用法律若幹問題的解釋》第五條規定，挪用公款歸個(gè)人使用，進行非法活動，數額在三萬元以上(shàng)的，應當以挪用公款罪追究刑事(shì)責任。綜上(shàng)，挪用公款進行非法活動構成犯罪，僅需滿足三萬元的數額标準，無須滿足“超過三個(gè)月(yuè)未還(hái)”的時間标準。

本案中，甲利用職務之便，挪用D賬戶公款用于賭博，屬于挪用公款進行非法活動的情形，且數額達20萬元，成立挪用公款罪。當甲使公款脫離單位控制，處于自(zì)己控制之時，即成立挪用公款罪既遂。

二、甲挪用E賬戶公款後具有非法占有目的，轉化為(wèi)貪污

根據最高(gāo)人民(mín)法院《全國(guó)法院審理經濟犯罪案件(jiàn)工(gōng)作座談會(huì)紀要》的規定：“挪用公款罪與貪污罪的主要區别在于行為(wèi)人主觀上(shàng)是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否轉化為(wèi)貪污，應當按照(zhào)主客觀相(xiàng)一(yī)緻的原則，具體判斷和認定行為(wèi)人主觀上(shàng)是否具有非法占有公款的目的。在司法實踐中，具有以下(xià)情形之一(yī)的可以認定行為(wèi)人具有非法占有公款的目的：……2.行為(wèi)人挪用公款後采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位财務賬目上(shàng)反映出來，且沒有歸還(hái)行為(wèi)的，應當以貪污罪定罪處罰”。

本案中，甲利用職務之便挪用E賬戶公款時，雖然開(kāi)始有歸還(hái)意思，但後來采取平賬手段，使該筆款項難以在E賬戶賬目上(shàng)反映出來，且一(yī)直沒有歸還(hái)行為(wèi)，表明甲對挪用E賬戶20萬元公款具有非法占有之目的，其行為(wèi)性質已由挪用公款轉化為(wèi)貪污，成立貪污罪。當其将公款據為(wèi)己有時，貪污罪就(jiù)已經既遂。

三、兩次犯罪行為(wèi)不屬于牽連犯、吸收犯

我國(guó)刑法和相(xiàng)關司法解釋雖未明确規定牽連犯、吸收犯等概念，但在刑法理論和司法實踐中均普遍認可。

具體而言，牽連犯是指行為(wèi)人以實施某種犯罪為(wèi)目的，其犯罪方法行為(wèi)或結果行為(wèi)又(yòu)觸犯了其他罪名的情形；吸收犯是指一(yī)個(gè)犯罪過程中有數個(gè)犯罪行為(wèi),其中一(yī)個(gè)犯罪行為(wèi)被另一(yī)個(gè)犯罪行為(wèi)吸收，僅成立吸收行為(wèi)罪名的情形。在處罰原則上(shàng)，對于牽連犯，一(yī)般從(cóng)一(yī)重罪處罰；對于吸收犯，重罪吸收輕罪，以重罪處罰。

需要注意的是，牽連犯的核心是數行為(wèi)之間存在類型性的牽連關系，即某種手段通(tōng)常用于實施某種犯罪，或者某種原因行為(wèi)通(tōng)常導緻某種結果行為(wèi)；吸收犯的關鍵是數行為(wèi)之間是必然經過或者必然結果的關系。

就(jiù)本案來看(kàn)，實踐中挪用并不通(tōng)常用于或導緻貪污，甲兩次挪用行為(wèi)不屬于牽連犯；挪用某賬戶公款不是挪用另一(yī)賬戶公款的必然經過和必然結果，甲兩次挪用行為(wèi)不屬于吸收犯。

綜上(shàng)，本案中甲挪用D賬戶公款成立挪用公款罪既遂，之後歸還(hái)的行為(wèi)，不影響挪用公款罪既遂的認定，也不影響甲對E賬戶公款成立貪污罪既遂的事(shì)實。對甲應當按照(zhào)挪用公款罪既遂（20萬元）、貪污罪既遂（20萬元）數罪并罰，其歸還(hái)D賬戶公款的事(shì)實可作為(wèi)量刑情節予以考慮。

（來源：安徽紀檢監察網）