【以案釋紀】在監管企業(yè)報(bào)銷個(gè)人費(fèi)用是貪污還(hái)是受賄

【典型案例】

張某，A市(shì)生(shēng)态環境局局長(cháng)。2018年(nián)5月(yuè)，市(shì)生(shēng)态環境局對全市(shì)在建工(gōng)程項目開(kāi)展環評檢查期間，張某主動聯系A市(shì)城(chéng)市(shì)投資集團有限公司（以下(xià)簡稱“城(chéng)投集團”，屬于市(shì)管國(guó)有企業(yè)，投資開(kāi)發的某項目在此次環評檢查範圍内）負責人王某，要求王某将其個(gè)人的10萬元費(fèi)用發票在城(chéng)投集團報(bào)銷。王某為(wèi)使本公司開(kāi)發的項目順利通(tōng)過環評檢查，遂安排财務人員(yuán)将發票在公司入賬後，将10萬元現金交給張某。

【分歧意見(jiàn)】

本案中，對張某的行為(wèi)如何定性存在兩種不同意見(jiàn)。

第一(yī)種意見(jiàn)：張某的行為(wèi)構成貪污罪。張某通(tōng)過具有監管制約關系的城(chéng)投集團負責人王某的職務便利，在國(guó)有公司報(bào)銷個(gè)人費(fèi)用，造成公共财物(wù)損失，應認定為(wèi)貪污罪。

第二種意見(jiàn)：張某的行為(wèi)構成受賄罪（索賄）。張某利用本人負責環評檢查的職務便利，向城(chéng)投集團負責人王某提出報(bào)銷個(gè)人費(fèi)用，實質上(shàng)是借故向城(chéng)投集團索要财物(wù)，應認定為(wèi)受賄罪（索賄）。

【評析意見(jiàn)】

筆者同意第二種意見(jiàn)，理由如下(xià)：

一(yī)、張某行為(wèi)不符合貪污罪關于“職務便利”的要求，而是符合受賄罪的構成要件(jiàn)

貪污罪和受賄罪在法條表述中均有“利用職務上(shàng)的便利”這一(yī)構成要件(jiàn)，但二者利用的“職務便利”性質是不同的。根據最高(gāo)人民(mín)法院指導案例（指導案例11号楊延虎等貪污案，2012年(nián)發布）可知，貪污罪中“利用職務上(shàng)的便利”既包括利用本人職務上(shàng)主管、管理公共财物(wù)的職務便利，也包括利用職務上(shàng)有隸屬關系的其他國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)的職務便利。該案例指導精神與受賄罪的相(xiàng)關解釋存在明顯區分，根據2003年(nián)《全國(guó)法院審理經濟犯罪案件(jiàn)工(gōng)作座談會(huì)紀要》，受賄罪中“利用職務上(shàng)的便利”既包括利用本人職務上(shàng)主管、負責、承辦某項公共事(shì)務的職權，也包括利用職務上(shàng)有隸屬、制約關系的其他國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)的職權。可見(jiàn)，貪污罪中僅提及有隸屬關系的其他國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)的職權，未提及有制約關系，而受賄罪中可以利用這種制約關系。

筆者認為(wèi)，與隸屬關系不同，制約關系隻是行為(wèi)人的職權能(néng)夠對其他國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)的行為(wèi)産生(shēng)一(yī)定約束力，但不能(néng)直接決定其他國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)的職務行為(wèi)，也不能(néng)通(tōng)過其他國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)對其所在單位的财物(wù)形成實質上(shàng)的主管或者管理。從(cóng)本案來看(kàn)，城(chéng)投集團在投資開(kāi)發項目過程中，屬于市(shì)生(shēng)态環境局的監管對象，張某作為(wèi)市(shì)生(shēng)态環境局局長(cháng)自(zì)然能(néng)夠制約城(chéng)投集團負責人王某，但其也僅停留在制約層面，而非隸屬關系，張某不可能(néng)對城(chéng)投集團的财物(wù)形成主管或者管理，因此，張某不具有貪污罪意義上(shàng)的“職務便利”，而符合受賄罪中關于“職務便利”的定義。

二、利用公共财物(wù)報(bào)銷個(gè)人費(fèi)用并不必然是貪污行為(wèi)

貪污罪的直接指向是公共财物(wù)，利用公共财物(wù)報(bào)銷個(gè)人費(fèi)用是貪污罪典型的表現形式。但是，我們并不能(néng)據此認為(wèi)，所有此類行為(wèi)都屬于貪污行為(wèi)。本案中，張某并不能(néng)主管或者管理城(chéng)投集團的财物(wù)，也就(jiù)不具有構成貪污罪的條件(jiàn)。根據刑法第三百八十五條的規定，國(guó)家工(gōng)作人員(yuán)利用職務上(shàng)的便利，索取他人财物(wù)的，或者非法收受他人财物(wù)，為(wèi)他人謀取利益的，是受賄罪。張某利用環評檢查對城(chéng)投集團形成的監管制約，安排城(chéng)投集團報(bào)銷個(gè)人的10萬元費(fèi)用發票，實質上(shàng)是在找個(gè)理由向城(chéng)投集團索要财物(wù)，屬于索賄的一(yī)類情形。

三、公共财物(wù)損失不一(yī)定是貪污行為(wèi)導緻，本案中張某的索賄行為(wèi)才是緻使公共财物(wù)損失的原因

通(tōng)常情況下(xià)，貪污行為(wèi)侵占的是公共财物(wù)，自(zì)然會(huì)造成公共财物(wù)損失。但是除了貪污行為(wèi)之外，其他職務犯罪行為(wèi)也有可能(néng)導緻公共财物(wù)損失，如利用公款行賄、向國(guó)有單位索賄等。本案中，城(chéng)投集團損失的10萬元就(jiù)并非貪污所緻，而是張某向該公司索要财物(wù)時，該公司負責人王某用公共财物(wù)滿足張某的索賄要求，由此導緻的公共财物(wù)損失。因此，應認定張某的行為(wèi)構成受賄罪。

（來源：中國(guó)紀檢監察報(bào)）